第六章代理

　　一、代理的概念與特征

　　(一)代理的概念

　　代理，是指行為人根據(jù)他人的授權(quán)或者法律的規(guī)定，以該人的名義實施民事法律行為，而行為的后果歸屬于該人的行為。

　　代理是一種至少有三方(被代理人、代理人、第三人)參加的民事法律關(guān)系。

　　代理制度一方面源于對行為能力有欠缺者的救濟(jì)，另一方面則出自于社會生活的需要。由于社 會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，人的活動范圍逐漸廣闊，社會關(guān)系日趨復(fù)雜，人們對生產(chǎn)、生活資料的采購、商品的銷售，已經(jīng)無法做到事事躬親，而且也不可能樣樣精通，為此將部分事務(wù)委托他人代為辦理在所難 免，代理制度便應(yīng)運而生。代理可以使行為能力有欠缺者獲得基本如同完全行為能力人那樣的機會，而且使完全行為能力人不僅利用自己的能力和知識參與民事活動，同時可以利用他人的能力和知識，這就大大增強了主體的活動能力，同時也大大降低了交易的成本。

　　代理與以下幾種行為有區(qū)別：

　　1.使者的傳話。指幫助民事主體實施民事行為而傳達(dá)意思，或代本人接受意思表示。它與代理的區(qū)別是：使者無權(quán)決定意思表示的內(nèi)容，不能決定民事法律行為是否成立;而代理是由代理人直接作出意思表示，其表示內(nèi)容，由代理人決定。

　　2.法人代表的行為。法人在民事活動中，不但可以通過其法定代表人，還可以通過代理人進(jìn)行民事法律行為。無論通過誰，其法律效果均直接歸屬于法人。二者的區(qū)別在于：代表人是法人本身的機關(guān)，不是獨立的主體，而代理人是獨立主體，法人與代表人的關(guān)系是法人內(nèi)部的關(guān)系，法人與代 理人之間的關(guān)系是兩個平等主體之間的關(guān)系。

　　3。居間。居間是一種合同關(guān)系，居間人在我國解放前稱為掮客、扦手、跑合人等。居間人為委托人報告簽訂合同的機會或充當(dāng)簽訂合同的媒介，而由委托人給付報酬。它與代理人的區(qū)別在于，居間人不得代委托人訂立合同，而僅僅是在雙方之間斡旋，促成合同訂立。

　　4.行紀(jì)。行紀(jì)也是一種合同，行紀(jì)人受委托人委托，以自己的名義為委托人實施民事行為并收取報酬。它與代理的區(qū)別在于，行紀(jì)人是以自己的名義為委托人實施民事行為，其法律效果依行紀(jì)合同，間接地歸屬于委托人，因此，理論上又稱其為“間接代理”。作為行紀(jì)人必須具有特殊身份，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記。如信托商店、我國的外貿(mào)代理等。

　　(二)代理的特征

　　1.代理人代替被代理人實施民事法律行為。代理可以使當(dāng)事人避免事必躬親，它是代理人代替被代理人而非為自己向第三人作出或接受的意思表示，代理行為能夠在被代理與第三人之間設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)。

　　2.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為。這里包含三層意思：一是代理人須有代理權(quán)，代理權(quán)的產(chǎn)生或因委托，或因法定，或因指定。沒有授權(quán)屬于無權(quán)代理。二是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定只能由本人實施的行為，不得代理，如婚姻登記、遺囑公證等。三是代理人在進(jìn)行代理行為時，有獨立的意思表示，可視具體情況而決定表示內(nèi)容，這與傳達(dá)人、居間人相區(qū)別。

　　3.代理行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。代理的目的是為被代理人進(jìn)行民事活動，代理人的行為效力當(dāng)然歸屬被代理人，包括設(shè)定的權(quán)利歸被代理人享受，義務(wù)歸被代理人負(fù)擔(dān)，也包括代理人的行為給他人造成的損害由被代理人賠償。在代理人正常行使代理權(quán)的情況下，代理人與第三人之間，不因代理行為而產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

　　4.代理主要是實施法律行為。即代理主要是為被代理人設(shè)立、變更、消滅一定民事法律關(guān)系，如代簽合同、代為訴訟等。不具有法律意義的行為，如代人算賬、代人抄寫等只能是一種事實行為，它不與第三人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是代理。

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